УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
←
→
Транскрипция содержимого страницы
Если ваш браузер не отображает страницу правильно, пожалуйста, читайте содержимое страницы ниже
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ
РЕЗУЛЬТАТОВ
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
А.Г. Маркушин
В отечественной практике борьбы с преступностью исторически сложилось
так, что сыскная и процессуальная деятельность находились в неразрывной связи
по обнаружению преступлений и лиц, их совершивших. Начиная с Судебников
1497, 1550 гг., а затем и Соборного уложения 1649 г., розыском или сыском
обычно называлась процессуальная форма, по которой расследование и раскры-
тие преступлений вели государственные органы. При этом использовались раз-
личные методы, в том числе и оперативно-розыскного характера1. Наиболее от-
четливо заметна правовая регламентация этой деятельности на этапе, связанном с
судебной реформой 1864 года, положившей начало состязательному процессу.
Так, Устав уголовного судопроизводства указывает, что если о «происшествии,
заключающем в себя признаки преступления», первой узнавала полиция, то она,
начав уголовное производство, обязана была не позже суток сообщить об этом
судебному следователю и прокурору (ст. 250 Устава) и одновременно обязана
была собрать все нужные сведения посредством розысков, словесными расспро-
сами и негласными наблюдениями, не производя ни обысков, ни выемок в домах
(ст. 254 Устава). Думается, что именно с этого исторического момента начинается
наиболее активная работа по совершенствованию этой деятельности с учетом и
привлечением зарубежного полицейского опыта, попытка правового упорядоче-
ния ее применения, да и серьезные научные исследования в этой области. «Чтобы
судить о том, что розыск необходим в каждом преступном деле, — писал профес-
сор Н. Селиванов, — что он основа каждого предварительного следствия, не нуж-
но никаких специальных знаний: это истина столь простая, что ее нельзя и дока-
зывать»2.
Любопытно, что уже на этом историческом этапе оперативно-розыскное со-
действие полиции предварительному расследованию осуществлялось в соответст-
вии с Уставом (ст. 250–261) в формах: дознания; выполнения отдельных следст-
венных действий, а также выполнения отдельных поручений следователя, вклю-
чая сыскные действия.
Нетрудно заметить, что хотя и произошли определенные эволюционные изме-
нения во взаимоотношениях оперативно-розыскной и процессуальной деятельно-
сти на различных исторических этапах жизни, но принципиальные направления
остались, ибо сущность этих отношений обусловлена и предопределена объек-
тивной необходимостью борьбы с социальным злом, закономерностями сочетания
следственных и оперативных форм и методов работы по обнаружению, раскры-
тию и расследованию криминальных событий.
Важнейшим и основополагающим в определении этих отношений явилось
принятие федерального оперативно-розыскного закона.
1
Шматов М.А. Правовые основы и теоретические проблемы оперативно-розыскной
деятельности. Волгоград, 1999. С. 6.
2
Селиванов Н. Судебно-полицейский розыск у нас и во Франции // Юридический вест-
ник. 1884. № 2. С. 292.
349В ФЗ об ОРД особо выделяются нормативные предписания о ее задачах и ос-
новных направлениях использования полученных результатов.
Государственно-правовой характер ОРД, ее самостоятельность, наличие нор-
мативно-правовой базы регулирования были учтены при разработке и принятии
нового Уголовно-процессуального кодекса. В новом УПК вполне оправданно уже
не стало предписаний, возлагающих на органы дознания обязанность заниматься
ОРД. Сейчас ст. 40 нового УПК, посвященная органам дознания, указывает, что
«к органам дознания относятся: 1) органы внутренних дел Российской Федерации,
а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с феде-
ральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной дея-
тельности…».
Уголовно-процессуальный закон признает не только сам факт самостоятельно-
го правового существования ОРД, но и наличие исключительных полномочий на
то органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, которые в
соответствии со ст. 40 УПК рассматриваются как особая разновидность органа
дознания и относятся к участникам уголовного судопроизводства со стороны об-
винения.
По существу это законодательное закрепление сложившейся практики.
Анализируемая нами проблема многоаспектна, обратим внимание лишь на от-
дельные ее стороны и, прежде всего, определимся в терминологическом понима-
нии, ибо от этого зависит и выражаемая сущность понятий. Скажем прямо, про-
блеме «оперативно-розыскного языка» не очень повезло, и ее мало касаются в
теоретических исследованиях в комплексе с другими смежными юридическими
вопросами. Между тем очевидно, что точность, ясность и доступность формули-
ровок определений, четкое их языковое воплощение, правильное и единообразное
употребление терминологии выполняют важные коммуникативные и познава-
тельные функции.
Между тем часто, особенно в последние годы, по одним и тем же вопросам,
представляющим обоюдный интерес, ученые смежных юридических дисциплин,
и прежде всего криминалистики, уголовного процесса и ОРД, изъясняются на
разных языках, и даже в том случае, если они занимают единую позицию. К этому
можно было бы отнестись более или менее терпимо, если бы через соответст-
вующие учебные предметы такая рассогласованность не поступала к обучаемым,
а затем и на практику. А когда следователь не понимает оперативного работника
и в составленных оперативно-служебных документах используются термины,
которые трудно растолковать с позиции уголовного процесса и криминалистики,
то это уже плохо для дела, и прежде всего уголовного, а ведь смысл их (терминов
и определений) должны вразуметь и другие участники уголовного судопроизвод-
ства. Особенно настораживают различные нововведения. Изобретаемые некото-
рыми авторами термины, нередко понятные только им самим, на практике не
приживаются, в обучении не воспринимаются, но тем не менее с исключительной
настойчивостью пропагандируются. Думается, что читатель в массе своей дает
правильную оценку нарочито усложненному стилю языка и научно-необосно-
ванным терминам, он просто их игнорирует либо «переводит» на общедоступный
язык1.
1
В.З. Коган метко охарактеризовал это как «вербально-терминологический снобизм».
См.: Коган В.З. Маршрут в страну информалогию. М., 1985. С. 99.
350Бесспорно, что указанные дисциплины имеют и должны иметь свои специфи-
ческие термины, отражающие их природу, сущность и самобытность, к ним-то
как раз и не возникает претензий. Например, оперативно-розыскные термины
«документирование», «оперативный учет», «оперативно-розыскная информация»,
«оперативно-розыскные сведения» и другие имеют исторические корни и всегда
были понятны любому криминалисту, следователю. Правильно заметил М.П. По-
ляков, что «оперативный работник должен понимать, что он создает информаци-
онный продукт, и при его изготовлении думать о тех, кому этот продукт предна-
значается»1. А вот такие нововведения, как «оперативное доказывание», «опера-
тивные доказательства», «собирание, проверка и оценка оперативных доказа-
тельств» и т.п. вызывают серьезные сомнения не только в их удачной формули-
ровке, но и в смысловом содержании2.
Поскольку речь идет о познании криминальной действительности процессу-
альными и непроцессуальными (оперативно-розыскными) средствами, обязатель-
но надо иметь в виду специфические юридические свойства их процесса и харак-
тер полученных сведений и называть присущими, отражающими суть их деятель-
ности терминами.
Источники, средства и методы, значимость результатов оперативно-розыскной
деятельности и процессуального доказывания различны и строго определены со-
ответствующим законодательством (оперативно-розыскным и уголовно-процес-
суальным). Поэтому сколько бы ни говорили о наличии оперативно-розыскных
доказательств и оперативно-розыскном доказывании, использование результатов
ОРД в таком качестве возможно только в соответствии с требованиями уголовно-
процессуального законодательства (ст. 89 — «Использование в доказывании ре-
зультатов оперативно-розыскной деятельности»). Примечательно, что аналогич-
ные требования изложены и в корреспондирующей данной норме — в ст. 11 За-
кона об ОРД — «Использование результатов оперативно-розыскной деятельно-
сти». Поэтому подобное нововведение не отражает правового значения ОРД и
лишь затрудняет и запутывает основные понятия и без того сложных теорий до-
кументирования и доказывания и могут в определенной мере дезориентировать
практику. Некоторые ученые могут возразить: мол, научные исследования на то и
проводятся, чтобы по возможности совершенствовать и законодательство —
именно это мы и будем иметь в виду при дальнейшем анализе данной научной и
практической проблемы, одновременно настаивая на научной обоснованности и
выверенности определений и терминов.
В оперативно-розыскном и уголовно-процессуальном законодательстве мы
видим, что принимаются одинаковые операционные выражения — «результаты
оперативно-розыскной деятельности». В публикациях на сей счет имеются раз-
личные их толкования. Думается, что наиболее удачным с точки зрения юридиче-
ской точности, простоты и полноты является определение, которое сформулиро-
1
Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-
розыскной деятельности. Н. Новгород, 2001. С. 213.
2
Борщов А.С. О соотношении документирования в оперативно-розыскной деятельно-
сти и доказывания в уголовном процессе // Правовые, научные и организационно-
тактические проблемы ОРД в современных условиях. М., 1997. С. 57; Доля Е.А. Использо-
вание в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 5–6;
Комментарий Закона об оперативно-розыскной деятельности в РФ / Под ред. Шумилова
А.Ю. М., 997. С. 55–61 и др.
351вано в документе, исходящем от имени оперативных подразделений всех органов,
осуществляющих ОРД, согласованном с Генеральным прокурором и зарегистри-
рованном в Министерстве юстиции. В этом документе — Инструкции о порядке
представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания,
следователю, прокурору или в суд, под результатами ОРД понимаются сведения,
полученные оперативными подразделениями в установленном в оперативно-ро-
зыскном законе порядке о признаках подготавливаемого, совершаемого или со-
вершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или со-
вершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда,
уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о собы-
тиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической
или экологической безопасности РФ.
Следует отметить, что само существование результатов ОРД, имеющих отно-
шение к расследуемым событиям, — факт общепризнанный всеми юристами-
учеными и практиками. Потенциальные же возможности их использования в уго-
ловном процессе рассматриваются далеко не единодушно — от полного отрица-
ния до всеобъемлющего признания и применения, прямого включения в уголов-
ный процесс в качестве доказательств. Думается, что и та и другая точки зре-
ния — определенные крайности. Первая обосновывалась авторами ввиду отсутст-
вия процессуальной нормы с прямым указанием на допустимость оперативно-
розыскных сведений в уголовный процесс. В связи с появлением такой нормы в
новом УПК несостоятельность подобных утверждений стала очевидной.
Что же касается второй научной позиции, то она гораздо сложнее, выглядит
более убедительной и привлекательной, но также малоприемлемой. Она, в свою
очередь, имеет несколько вариантов. Одни авторы полагают, что взгляды о неод-
нородности, о принципиально разной природе оперативно-розыскной и следст-
венной деятельности ошибочны. По их мнению, деятельность по выявлению, рас-
крытию и расследованию преступлений едина и неделима, и поэтому деятель-
ность оперативного работника и следователя предлагается рассматривать как
единое целое. Это, по их идее, «устраняет усилия по теоретическому изысканию
по разработке оперативно-розыскных мероприятий и не надо будет ломать голову
над проблемой выбора путей легализации полученных сведений в ходе офици-
ального следствия, затрачивать усилия на доказывание их объективности, унич-
тожит искусственно созданные преграды между сведениями, полученными в ходе
оперативных или следственных мероприятий»1. Другие авторы, и прежде всего
профессор М.П. Поляков, выстраивают целостную интересную концепцию уго-
ловно-процессуальной интерпретации оперативно-розыскных сведений, согласно
которой использование результатов ОРД должно быть допустимо напрямую в
качестве доказательств «не соблюдая при этом требования о необходимости
предъявления первоисточника (то есть фактически нарушая это требование)». Эти
«волшебные» положения, пишет он, «должны обеспечивать достоверность опера-
тивно-розыскной информации… Для этого они должны быть и оперативно-
розыскными, и уголовно-процессуальными одновременно»2. Как видим, несмотря
на некоторую разницу в интерпретации представленных идей, суть едина — опе-
ративно-розыскные данные, полученные из любых источников, в том числе и су-
1
Мешков В.М., Попов В.Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации
полученной информации в ходе оперативно-розыскной деятельности. М., 1999. С. 12.
2
Поляков М.П. Указ. соч. С. 54. С. 222.
352губо конфиденциальных, должны быть доведены до полной формально-
доказательственной готовности использования их в уголовном процессе. Спраши-
вается — кем и где должны быть доведены оперативные сведения до такого со-
стояния? Очевидно, тем, кто их получил, — в первом случае желательно в едином
и неделимом органе, во втором — более осторожно, — «целесообразно произво-
дить в рамках ОРД», правда, роль следователя при этом представлена весьма про-
блематичной в виде диалога с оперативным работником.
Исходя из этих и иных точек зрения, можно было бы сделать вывод о непре-
одолимых трудностях использования результатов ОРД в уголовном процессе в
современный период и о том, что без внедрения предлагаемых открытий пробле-
му просто не решить. Это не совсем так, а точнее совсем не так. Многолетняя
практика органов, осуществляющих ОРД, свидетельствует не о чрезвычайных
сложностях реализации добытой информации, хотя их тоже предостаточно, а о
великих трудностях ее получения из недр преступного мира. Если опираться на
многовековой исторический опыт отечественной оперативно-розыскной практики
и результаты научных исследований наших предшественников, то нетрудно убе-
диться в том, что сыскная практика, принимая самые различные формы, всегда
была на службе интересов уголовного судопроизводства, а научные исследования
в этой области всегда стремились обосновать специфические закономерности
этой деятельности, выделить особенности, уникальность как практики, так и тео-
рии ОРД. Это важно иметь в виду еще и потому, что «новые» предложения о не-
обходимости совмещения оперативно-розыскной и следственной деятельности, о
возможности оперативной информации быть той и другой одновременно уже бы-
ли в отечественной практике, и даже неоднократно. Уроки истории следует ува-
жать. Достаточно вновь вернуться к Уставу уголовного судопроизводства и оцен-
кам сыскной работы современниками того времени. Анализ соответствующих
норм Устава, как отмечают исследователи, показывает, что Устав явно отдавал
предпочтение в производстве розыска (читай — ОРД) судебному следователю,
розыск фактически полностью перешел в руки судебных следователей1. Изучая
исторические аспекты этой проблемы, профессор М.А. Шматов приходит к за-
ключению о том, что такая суровая реальность порождала две категории судеб-
ных следователей: следователь-сыщик и следователь, что не могло не сказаться
отрицательно на практике раскрытия и расследования преступлений2.
Исследователи, на наш взгляд, делают правильный вывод, что первопричиной
этому явились издержки Устава, а «недосмотр этот заключается в отсутствии пра-
вильной организации розыска и в смешении полицейских и судейских функций в
лице следователя» (выделено нами)3. Мнения некоторых ученых-процессуалистов
о допустимости результатов ОРД в качестве доказательств связаны прежде всего с
идеей о том, что «ОРД есть технология по производству достоверного информа-
ционного продукта»4. В этом умозаключении есть много хорошего, но не следует
забывать, что ОРД всегда была, есть и объективно останется деятельностью с раз-
ведывательной сущностью, то есть по своей природе и определению является
1
Соколов А. О дознании и розыске // Журнал гражданского и уголовного права. СПб.,
1890. Кн. 9. С. 8. Цит. по работе М.А. Шматова. Теория оперативно-розыскной деятельно-
сти в системе уголовно-правовых наук. Волгоград, 2001. С. 15.
2
Шматов М.А. Указ. соч. С. 6–34.
3
Селиванов Н. Указ. соч. С. 293.
4
Поляков М.П. Указ. соч. С. 55.
353разведкой в криминальной среде. Ее отчетливо поисковый характер выражен в
институте негласного сотрудничества, в проникновении в организованные пре-
ступные группы и другие наступательные направления для обнаружения лиц и
фактов, представляющих оперативный интерес. Конечно, этот интерес должен
совпадать с интересами уголовного судопроизводства. Вместе с тем оперативно-
розыскная деятельность, имея цель сбора данных о действующих или вероятных
правонарушителях и обстоятельствах совершения преступных событий, по своей
технологии производства информационного продукта хотя близко и напоминает,
но весьма отлична от технологии процессуального расследования и по своему
предназначению не должна быть таковой. Образно говоря, это передовое, разве-
дывательное направление правоохранительной деятельности преследует цель вы-
явить такие сведения о преступлении и лицах, к нему причастных, которые не-
возможно или крайне затруднительно обнаружить и исследовать процессуальным
путем, обеспечить их использование в уголовном процессе, оказать помощь и со-
действие расследованию, организовать оперативное сопровождение уголовного
дела и, выполняя свое предназначение, вести дальнейшую поисковую работу.
Способна ли ОРД осуществлять технологию производства доказательств? Навер-
ное, да, но тогда это будет уже не оперативно-розыскная, а какая-то другая дея-
тельность со своими задачами, формами, длительным временем негласного рас-
следования и т.п. Совершенно очевидно, что ОРД — это особый самостоятельный
вид практической и научной деятельности и не нужно на нее проецировать на-
прямую и в полном объеме процессуальные институты, подчинять или делать
похожими на них. От этого будет только хуже как той, так и другой научной и
практической дисциплинам.
Многие исследователи и практические работники, начиная с раннего периода
становления теории ОРД — Н.А. Селиванов, К.Н. Скворцов, А.Н. Соколов,
А.Н. Квачевский, С.М. Потапов, В.Л. Санчев, И.Н. Якимов, Н.С. Бокариус,
В.П. Штибер и др. довольно убедительно аргументировали необходимость прове-
дения сыскной деятельности для оказания помощи и содействия расследованию и
ее самостоятельное развитие1. Обобщение оперативной практики, распростране-
ние положительного опыта, научные рекомендации происходили в рамках крими-
налистической науки, имеющей для того времени достаточно реальную перспек-
тиву развития.
В дальнейшем научные обобщения в этой области позволили известным кри-
миналистам, исследователям ОРД — Р.С. Белкину, Д.В. Гребельскому, А.Г. Лека-
рю и др. — обособить теорию ОРД в самостоятельное научное направление, и
происходило это «вследствие пересмотра определения предмета криминалисти-
ки»2. Впоследствии, при активном развитии теории ОРД — при защите диссерта-
ций, написании монографий, учебников и научных статей по смежным проблемам
1
См. Селиванов Н.А. Указ. соч.; Соколов А.Н. Указ. соч. Скворцов К.Н. Скорби судеб-
ного следователя // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1895. № 6. С. 106; Квачевский
А.Н. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступле-
ний по судебным уставам 1864 г. Теоретическое и практическое руководство. СПб., 1867.
С. 201; Потапов С.М. Судебная фотография. М., 1948; Штибер В. Практическое руково-
дство для работников уголовного розыска. М., 1929; Якимов И.Н. Практическое руково-
дство к расследованию преступлений. М., 1924; Он же — Современное розыскное искусст-
во. М., 1926 и др.
2
См. Белкин Р.С. Курс криминалистики: в 3 т. Т. 1 Общая теория криминалистики. М.,
1997. С. 108.
354ОРД и уголовного процесса, на базе фундаментальных исследований практики,
была подтверждена объективная необходимость и социальная обусловленность
ОРД, определено ее собственное место и роль в системе правоохранительных ор-
ганов, государственно-правовое направление в борьбе с преступностью. Этому
немало способствовала наконец-то появившаяся возможность открытых публика-
ций по проблемам ОРД, введение учебной оперативно-розыскной дисциплины в
преподавание юридических вузов.
Несомненно, что проблема преемственности и более эффективного использо-
вания результатов ОРД в уголовном процессе заслуживает пристального внима-
ния. Но ее решение, по нашему убеждению, лежит не в попытках изменения объ-
ективной реальности самого существования двух видов самостоятельной юриди-
ческой деятельности, а в совершенствовании многих взаимосвязывающих аспек-
тов, и прежде всего в совершенствовании их правового сближения, в коренном
улучшении организации и тактики взаимодействия. При этом надо особо пом-
нить, что дискуссии о характере и системе взаимосвязи и разграничении уголов-
но-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности имеют не только тео-
ретическое значение, где допустимы различные идеи, но и практическое воспри-
ятие, потому как вопросы предупреждения, раскрытия и расследования преступ-
лений имеют в основе своей острейшие требования обеспечения законности в
сфере прав и законных интересов конкретных граждан.
С выходом федерального закона об ОРД наступил период бурного открытия
процессуалистами, главным образом для себя, теории и практики ОРД. Этому
необходимо оказывать всяческую поддержку и внимание, ибо новый взгляд и
свежее осмысление проблемы уже принесли позитивные результаты. Вместе с тем
налицо и другое явление. Зачастую без знания «чужого», прямо скажем, очень
солидного научного наследия (ОРД), с другой стороны, как из рога изобилия, по-
сыпались «новые» идеи, терминологические изобретения и не совсем удачные
определения, касающиеся ОРД, в том числе и такого рода, о которых уже было
упомянуто. Разумеется, к этому надо отнестись как к неизбежному явлению, од-
нако желательно было бы учитывать результаты научных разработок, обращаться
к историческим и современным документальным источникам и, самое главное,
предпринимать попытки углубленного изучения практики, чем, кстати, всегда
отличались исследователи ОРД. Это важно еще и потому, что интересные раз-
мышления и умозаключения всего лишь на философском уровне без знания и
изучения практики далеко не всегда бывают достаточными для разрешения ре-
альных проблем, особенно находящихся на стыке оперативно-розыскной и уго-
ловно-процессуальной деятельности.
Проводя оперативно-розыскные мероприятия по выявлению сведений, необ-
ходимых для раскрытия преступлений, оперативные работники проводят работу
по их проверке, закреплению и оценке. При этом могут быть заведены дела опе-
ративного учета, центральной задачей которых является оперативно-розыскное
документирование «в целях собирания и систематизации, а также принятия на их
основе соответствующих решений органами, осуществляющими ОРД» (ст. 11
Закона об ОРД).
Связь документирования с доказыванием обусловлена прежде всего тем, что
документирование, в соответствии с требованиями ФЗ об ОРД, должно быть на-
правлено на обеспечение процесса доказывания, что сейчас усматривается и из
содержания главы 11 нового УПК — «Доказывание». В связи с чем весьма важ-
ным в документировании является определение его предмета и главных направ-
355лений получения сведений, то есть определения получения будущих доказа-
тельств с указанием на их источники. А это, в свою очередь, с неизбежностью
требует в определении предмета документирования и направлений поиска источ-
ников информации руководствоваться положениями УПК о предмете доказыва-
ния, то есть об обстоятельствах, подлежащих доказыванию (ст. 73) и доказатель-
ствах (ст. 74). Что касается предмета документирования, то он в основе своей оп-
ределяется предметом доказывания, разумеется с видением последнего в опера-
тивно-розыскной деятельности (событие преступления — время, место, способ,
установление причастности лиц к его совершению, характера и размера вреда,
причиненного преступлением, и т.д.). Оба предмета связывает единство понима-
ния обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Несоблюдение
в документировании этого условия, существенные отступления от него сделают
процесс документирования беспредметным, безрезультатным по раскрытию пре-
ступлений. Конечно же, несмотря на их близость, объем предмета документиро-
вания не равнозначен объему предмета доказывания, он, как правило, существен-
но же последнего и ограничивается кругом наиболее значимых обстоятельств
будущего доказывания с учетом специфических обстоятельств конкретного вида
преступлений.
Если вопросы связи и соотношения предмета оперативно-розыскного доку-
ментирования и обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу,
особых трудностей не вызывают, то аналогичные вопросы результатов ОРД и
доказательства находятся в поле постоянных дискуссий. В соответствии со ст. 74
нового УПК, как, впрочем, и прежнего, доказательствами по уголовному делу
являются любые сведения (термин, кажется, более удачный, чем прежний), на ос-
нове которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном
УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказы-
ванию. Далее, часть вторая этой статьи дает перечень допустимых доказательств.
В их числе, как и прежде, нет указаний на результаты ОРД. Именно в этом многие
ученые-процессуалисты видят центральную точку дискуссии, уверяя прежде все-
го в том, что перечень доказательств носит исчерпывающий характер, а отсутст-
вие прямых указаний на ОРД делает использование ее результатов весьма сомни-
тельным либо крайне ограниченным1. И это несмотря на постоянно расширяю-
щуюся практику использования оперативно-розыскных сведений в борьбе с пре-
ступностью.
Следует признать, что новый УПК далеко не лучшим образом разрешил про-
блему использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.
По-прежнему остались пробелы и противоречия.
Действительно, и в новом УПК в главе 10, посвященной доказательствам, нет
упоминаний о результатах ОРД, которые могут быть допущены в качестве дока-
зательств, но в новой главе 11 — «Доказывание» появилась специальная норма
(ст. 89) по использованию результатов ОРД в доказывании.
1
Доля Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказыва-
нии по уголовным делам // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 11; Лупинская П.А. Доказы-
вание в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 33; Теория доказательств в советском
уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 272; Григорьева Н. Исключение из разбира-
тельства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 6; Поля-
ков М.П. Указ. соч. С. 187 и др.
356Не разрешаются эти проблемы и посредством указания на органы и сотрудни-
ков, осуществляющих ОРД, как на субъектов, имеющих право собирать и пред-
ставлять сведения для использования в качестве доказательств (ст. 86 «Собирание
доказательств»). В ч. 2 ст. 86 УПК названы подозреваемый, обвиняемый, а также
потерпевший, гражданский ответчик и их представители, которые обладают пра-
вом собирать и представлять сведения, имеющие доказательственное значение. В
части третьей этой статьи особо выделен защитник, который вправе собирать до-
казательства путем, близким к ОРД (получение предметов, документов и иных
сведений, опрос лиц, истребование справок и иных доказательств и т.д.). Как ви-
дим, среди субъектов, имеющих право собирать и представлять необходимые для
уголовного дела сведения непроцессуальными действиями, органы и сотрудники,
осуществляющие ОРД, не значатся. В ч. 1 ст. 86 УПК последних также нет, ибо
«собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства
дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следствен-
ных и иных процессуальных действий», а ОРД, как известно, деятельность непро-
цессуальная.
Напомним еще раз, что ст. 89 УПК озаглавлена как «Использование в доказы-
вании результатов оперативно-розыскной деятельности». Наименование ко мно-
гому обязывает в раскрытии содержания нормы, но этого, к сожалению, не про-
исходит. Что понимается под результатами, какова их правовая природа и в каче-
стве чего они используются в доказывании, законодатель не поясняет, видимо
считая, что при наличии закона об ОРД и соответствующих требований УПК к
доказательствам правоприменителям легко будет разобраться в проблеме. Прак-
тика показывает, что именно в этом и существуют трудности. Попытаемся сде-
лать некоторые пояснения. Вначале отметим, что содержание нормы — ст. 74
УПК не замыкается ее границами, а имеет расширительный, перспективный ха-
рактер — о нем убедительно свидетельствуют последующие родственные ей нор-
мы, раскрывающие ее содержание (ст. 76–84).
Что же касается доказательств — результатов ОРД, то они наличествуют, что
и подтверждает ст. 89 УПК. Сейчас не будем касаться ее конструктивных особен-
ностей, а лишь отметим, что законодатель прямо указывает на результаты ОРД и
допустимость их использования в доказывании при определенных условиях.
Не сделаем каких-либо откровений, если еще раз подтвердим в сказанном соб-
ственную позицию, точки зрения отдельных ученых и, что важно, направление,
по которому идет практика1.
Это отражается и в том, что сведения оперативно-розыскного характера под-
падают под признаки п. 6 ст. 74 УПК — «иные документы», а при наличии опре-
деленных условий могут соответствовать требованиям п. 4 этой статьи — «веще-
ственные доказательства». Иными словами, в основе своей юридический статус
результатов ОРД определяют «иные документы». При этом следует иметь в виду,
1
Маркушин А.Г. Указ. раб.; Гущин А.Н, Францифиров Ю.В., Громов Н.Н. Использова-
ние оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании // Рос-
сийский следователь. 2000. № 4; Зайковский В.Н., Голубев В.В. Методика использования в
расследовании результатов оперативно-розыскной деятельности // Следователь. 1977. № 2;
Азаров В.К. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели
раскрытия преступлений // Государство и право. 1977. № 10; Шматов М.А. Указ. соч.;
Шейфер С.А. Использование непроцессуальной информации в доказывании по уголовным
делам // Российский следователь. 2000. № 6 и др.
357что процессуальное законодательство нормативно жестко не закрепляет требова-
ния к формам собирания такого рода доказательств. Из правовой нормы видно,
что в понятие «Иные документы» как доказательства (п. 6 ст. 74) не включаются
такие документы-доказательства, как заключение эксперта (п. 3 ст. 74), протоко-
лы следственных и судебных действий (п. 5), следовательно, ими могут быть до-
кументы, полученные непроцессуальным путем, в том числе оперативно-
розыскным, участниками уголовного судопроизводства, имеющими на то право
как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.
Орган дознания, как уже отмечалось, назван законодателем (ч. 1 п. 1 ст. 40
УПК) и как орган, который наделен в соответствии с федеральным законом пол-
номочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Эти полно-
мочия четко сформулированы в ФЗ об ОРД, и среди них особо выделены полно-
мочия по использованию результатов ОРД «в доказывании по уголовным делам в
соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства…» (ст.
11 Закона об ОРД). Носителями этих и других необходимых для уголовного про-
цесса полномочий являются органы дознания, дознаватель. И опять же в уголов-
ном процессе не прописываются детально их полномочия, а лишь признаются —
и это правильное, на наш взгляд, решение вопроса.
В силу избраного подхода к формулировке ст. 74 — «Доказательства» — зако-
нодатель посчитал необходимым лишь перечислить допустимые доказательства
без указания субъектов их представления и рода их деятельности. Думается, что
именно такой подход объясняет отсутствие в ст. 74 указания на использование
результатов оперативно-розыскной деятельности органов дознания, равно как и
других участников уголовного судопроизводства.
Результаты ОРД, как мы и пытались показать, представляют из себя собрание
разнообразных оперативно-служебных документов (рапорты, справки, акты, ко-
пии официальных документов, материалы, отражающие преступную деятельность
проверяемых, нередко с использованием научно-технических средств и т.п.), не-
редко в значительных объемах, когда документирование осуществляется по фак-
там сложных, замаскированных деяний с разветвленной сетью соучастников.
Следует отметить, что к созданию таких документов часто привлекаются гражда-
не, которые впоследствии выступают в качестве свидетелей, для фиксации сведе-
ний используются любые научно-технические средства лишь при условии, чтобы
они не причиняли вред здоровью человека и окружающей среде. Это существенно
повышает уровень достоверности получаемой информации, облегчает их легали-
зацию и вхождение в уголовный процесс.
Новое уголовно-процессуальное законодательство серьезно улучшило не
только понимание «иных документов», но и их правовой статус. В специальной
норме — ст. 84 «Иные документы» сказано, что они допускаются в качестве дока-
зательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления
обстоятельств, подлежащих доказыванию. Документы-доказательства могут со-
держать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним
могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные
носители информации, полученные, истребованные или представленные в поряд-
ке, установленном нормой о собирании доказательств (ст. 86 УПК). Документы,
обладающие признаками указанными в ч. 1 ст. 81 УПК признаются вещественны-
ми доказательствами.
В дополнение к этому следует иметь в виду, что в оперативно-розыскных ма-
териалах могут содержаться различные предметы, которые служили орудиями
358преступления или сохранили на себе следы преступления, предметы и документы,
которые служили средствами для обнаружения преступления и установления об-
стоятельств уголовного дела. Они могут быть также признаны вещественными
доказательствами. Здесь еще раз особо следует отметить, что законодатель впер-
вые решил обратить внимание на допустимость использования результатов ОРД и
в ст. 89 УПК «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности». Правда, сделано это несколько оригинальным образом. Приведем
текст дословно. «В процессе доказывания запрещается использование результатов
оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъ-
являемым к доказательствам настоящим Кодексом». Из этого совершенно оче-
видно, что использовать результаты не запрещается при соблюдении общих для
любых сведений требований, предъявляемых к доказательствам. Удивительно
было бы, если бы режим допустимости таких сведений в качестве доказательств
был иным, например путем прямого признания оперативных сведений как доказа-
тельств, на чем в последнее время настаивают некоторые ученые и практики. Это
тема особого исследования, но отметим, что результаты ОРД в настоящее время
вносят решающий вклад в раскрытие тяжких, замаскированных преступлений.
Данная формулировка, на наш взгляд, несколько расходится с общепринятой кон-
струкцией других норм УПК, в которых содержание излагается путем позитивно-
го объяснения, а не через запрет. Показанные нами сложности правового регули-
рования использования результатов ОРД требовали более ясного изложения до-
пустимости их в уголовное судопроизводство, но содержание нормы имеет сла-
бую правовую компетентность. Кроме того, избранная форма дозволения через
запрет не совсем согласуется с презумпцией порядочности субъектов и представ-
ляемых ими результатов деятельности, иначе говоря, подразумевается «навал»
оперативно-розыскных сведений, не отвечающих законным требованиям, что,
разумеется, не отвечает действительности. Об этом говорит хотя бы тот факт, что
в более чем 80% случаев тяжкие замаскированные преступления выявляются и
раскрываются благодаря ОРД.
О существенном значении результатов ОРД в решении процессуальных во-
просов свидетельствует и возможность их использования в качестве поводов и
оснований для возбуждения уголовного дела. Проблема эта теоретически мало
исследована. Справедливости ради отметим, что лишь в последние годы наблю-
даются попытки научной ее разработки1.
В том случае если проводилась глубокая оперативная проверка фактов и об-
стоятельств преступных деяний, документировалась преступная деятельность
проверяемых, то первоначальное (предварительное) решение о возможности ис-
пользовать результаты ОРД для возбуждения уголовного дела принадлежит опе-
ративному работнику. Замысел свой он реализует путем подготовки оперативных
материалов и вынесения соответствующего постановления для передачи материа-
лов в органы расследования. Постановление — документ оперативно-служебный,
его направление в следственный орган не обязательно. Особое внимание должно
быть уделено анализу материалов, которые должны послужить основанием для
возбуждения уголовного дела. В соответствии с ч. 2 ст. 140 УПК основанием для
возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указываю-
1
Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к воз-
буждению уголовного дела. Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999; Поляков М.П.,
Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-
розыскной деятельности. Пятигорск, 1998.
359щих на признаки преступления. Думается, что результаты ОРД должны содержать
в себе довольно полные сведения о том, где, когда, какие признаки и какого пре-
ступления обнаружены, об обстоятельствах его выявления, о лицах, его совер-
шивших, и лицах, осведомленных о преступлении, предметах и иных документах,
которые могут быть доказательствами. Достаточность — это количественно-
качественный показатель, указывающий, как правило, на наличие признаков того
или иного состава преступления. Ожидаю возражений, мол, для возбуждения уго-
ловного дела достаточно только отдельных признаков преступления. Но ведь речь
идет о результатах ОРД, нередко связанных с длительным процессом документи-
рования, получением сведений о признаках преступлений, совершаемых в усло-
виях неочевидности, тщательной замаскированности, с учетом того, что следова-
тель после возбуждения уголовного дела без подобных оперативных данных бу-
дет испытывать чрезвычайные трудности в доказывании, либо сразу же будет
«нагружать» оперативного работника отдельными поручениями. Исследование
практики показывает, что успех в раскрытии и расследовании тяжких, замаскиро-
ванных преступлений во многом предопределяется эффективностью оперативной
работы и в первую очередь высокопрофессиональным документированием. Под-
черкивая значимость этой деятельности, законодатель в новом УПК предусмотрел
специальную норму о поводе возбуждения уголовного дела — ст. 143 «Рапорт об
обнаружении признаков преступления». В ней сказано, что сообщение о совер-
шенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников инфор-
мации, чем указанные в статьях 141 (заявление о преступлении) и 142 (явка с по-
винной), принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем и составляет-
ся данный рапорт. В нашей ситуации иные источники — это результаты гласных
и негласных оперативно-розыскных мероприятий.
При реализации результатов ОРД следует иметь в виду следующее нововведе-
ние нового УПК. В соответствии с ч. ст. 41 не допускается возложение полномо-
чий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по
данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Думается, что это
не ущемление прав сотрудника, осуществляющего ОРД, а вполне логичное, зако-
номерное и разумное разграничение функций. В такой ситуации процессуальное
решение следователя будет более взвешенным и объективным, а потому и более
предпочтительным. Следователь, самостоятельно принимая решение о возбужде-
нии уголовного дела на основании результатов ОРД, непосредственно начинает
уголовный процесс, тем самым с самого начала возложив на себя ответственность
за весь ход и результаты предварительного следствия. Такой подход закладывает
добротные основы взаимодействия следователя и оперативного работника, выра-
жающееся в оперативном сопровождении всего хода расследования.
Вместе с тем это не следует рассматривать и как ограничение процессуальных
полномочий оперативного работника. На него в соответствии с ч. 2 ст. 40 может
быть возложено выполнение неотложных следственных действий по уголовным
делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, в по-
рядке, установленном ст. 157 УПК (Производство неотложных следственных дей-
ствий). Он может возбудить уголовное дело и после производства неотложных
следственных действий, не позднее 10 суток с момента возбуждения обязан на-
править уголовное дело прокурору (п. 3 ст. 149). После направления уголовного
дела прокурору орган дознания может производить по нему следственные дейст-
вия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя.
Однако в случае направления прокурору уголовного дела, по которому не обна-
ружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать ро-
360зыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего
преступление, уведомляя следователя об их результатах (п. 4 ст. 157).
Проведенный научный анализ проблемы позволяет сделать общий вывод о
том, что результаты ОРД, полученные уполномоченным должностным лицом в
соответствии с ФЗ об ОРД, могут использоваться в уголовном судопроизводстве.
361Вы также можете почитать
